作者：东北大学文法学院 赵进华
唐律中的“轻重相举”法
《唐律·名例律》中“断罪无正条”云：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓“断罪而无正条”，唐律的解释是“一部律内，犯无罪名”，即今人常说的“法无明文规定”。可见，唐律此条是用来解决法无明文规定情况下如何适用法律的问题的。对此，法史学界一直以来的通说认为，《唐律》这一条款是关于类推或比附的规定，这不能不说是一个误解。实际上，载于该条中的“轻重相举”之法是我国古代立法者对法律适用中论理解释的经典概括，就其性质而言，既不同于类推，更不属于比附。
所谓论理解释，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定”。（杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，第120页）此种解释方法突破了文义解释之框架，却又不违于形式逻辑和生活经验，符合常情常理，因而取其“理所应当”之义，又名“当然解释”。如法律禁止人们在保护区内钓鱼，则以网捕鱼自然也在禁止之列。又如公园内禁止小轿车通行，则大卡车自不待言。可见，论理解释是理解和适用法律中一种非常重要的方法。
再来看唐律对“轻重相举”法的示例：
“其应出罪者”，依《贼盗律》：“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。”假有折伤，灼然不坐。……此并“举重明轻”之类。
案《贼盗律》：“谋杀期亲尊长，皆斩。”无已杀、已伤之文，如有杀伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤，明从皆斩之坐。……是“举轻明重”之类。
依上面的例子，既然《贼盗律》中规定了“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论”，杀死盗贼尚且无须承担责任，打伤自然也是“勿论”的了。反过来，《贼盗律》又规定：“谋杀期亲尊长，皆斩”，却没有规定已杀、已伤的情况如何处罚，然而谋杀显较已杀、已伤为轻，尚且处以“皆斩”，已杀、已伤难逃此极刑自不待言。表面上看，折伤入室盗贼和（已）杀、伤期亲尊长如何处置是“犯无罪名”的（即律文中找不到直接针对这种情况的法律规定），然而这并不意味着律文就无法“覆盖”这种情况，因为人们完全可以根据律文的自然属性顺理成章地推导出如何处置的结论。可见，所谓“举重以明轻，举轻以明重”实际上是对律条涵义的自然推衍，是对律文“题中应有之义”的发掘，这正符合法律解释学上论理解释的定义。考虑到唐律主要是一部刑法典，所以当时“轻重相举”法应该主要适用于刑事司法领域，这也与当代刑法学中的论理解释若合符节，如张明楷教授所言：“当刑法不处罚某种重行为时，得出对较之更轻的行为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为时，得出对较之更重的行为更应当处罚的结论，是合乎事理、情理或者理所当然的。”（张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》2012年第4期）
《唐律》中“断罪无正条”以“诸断罪……”的样式行文，表面上看似乎仅关于断罪，然立法者将该条置于《名例》之中，而不是《断狱》，透露出立法者的本意，“轻重相举”条非仅事关断狱，亦是理解和适用整部法典的基本原则。究其实质，论理解释为法律适用中最为基本的一种解释技巧，在一种成熟的法律文化中，对任何一部法典的理解和适用都离不开论理解释。唐代立法者把它明确地概括为“举重以明轻”和“举轻以明重”并固定在律典中，虽为理所当然，却不能视为多此一举，因为“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同”。（《左传·昭公六年》）考虑到《唐律》的“科条简要”和当时司法者的整体素质，“将举重以明轻和举轻以明重，作为解释刑法时应当遵循的一项原理，具有重要意义：法官在解释刑法时，必须维护刑法的公平正义；在处理案件时，必须使案件之间的处理结论协调一致。”（张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》2012年第4期）
“轻重相举”的源流
唐朝神龙年间，大臣赵冬曦上书言：“臣闻夫今之律者，昔乃有千余条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：‘犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。’立夫一言，而废其数百条。自是迄今，竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚者不知其然，举事者不知其犯。”（《通典》卷167《刑法五》）可见，“轻重相举”法应该是在隋朝时进入律典的，唐律不过是沿袭了隋代的制度。不过，在赵氏看来，“轻重相举”是奸臣弄法的产物，这一说法恐怕是不符合历史实际的。
《宋书》卷64《何承天传》载：
抚军将军刘毅镇姑孰，版为行参军。毅尝出行，而鄢陵县史陈满射鸟，箭误中直帅，虽不伤人，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。何者？明其无心于惊马也。故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于中人。按律过误伤人，三岁刑，况不伤乎？微罚可也。”
本案中，何承天通过运用举重明轻的方法，对一桩过失犯罪从轻处断，从而实现了裁断的情罪允谐。断案者虽未明言其运用方法之为何，究其实质则为“轻重相举”无疑。刘毅镇姑孰在东晋义熙六年（公元410年），而从何承天对举重明轻的运用之熟练程度来看，当时司法实践中应该已经发展出了较为成熟的论理解释方法。以此推测，“轻重相举”法在司法实践中的应用应当早于晋末。
由此可知，隋、唐律典中关于“轻重相举”的规定实际上是当时的立法者对前代司法实践中论理解释方法应用经验的匠心提炼和规范表达，代表了执简以驭繁的技术追求，反映出中国中世纪法典技术的进步和成熟。
唐律中的“轻重相举”条款标志着论理解释方法在唐代立法和司法中的成熟，而此种圆熟有效的法律解释方法一旦得到制度的承认，势必对当时和后世的法律实践产生不可估量的影响。查阅《宋刑统》，其中关于“轻重相举”的条款一仍唐律之旧，无所变革，司法实践中亦不乏“轻重相举”的判例。如北宋时，寿州有人杀妻之父母昆弟数口，州司认定为“不道”，因此妻、子要连坐。案件上报到中央，刑曹驳道：“殴妻之父母，即是义绝，况其谋杀。不当复坐其妻。”（《梦溪笔谈》卷11）很明显，这是对“举轻以明重”的运用。
“轻重相举”有别于类推和比附
不过，上引赵冬曦的言论似乎也反映出“轻重相举”法在实践中异化的一面，或许在隋、唐时期，奸臣酷吏对“轻重相举”法有意或无意地滥用已使得“轻重相举”混同于类推和比附。所以，有必要厘清“轻重相举”与类推、比附的界限。
所谓类推，又称类推解释，也可视为一种适用法律的技术。刑法学意义上的类推“就是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作”。（[日]关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，《刑事法评论》第20卷）表面上看，论理解释和类推解释都是以“法无明文规定”为前提的。实际上，论理解释并非是真的“法无明文规定”，而只能理解为形式意义上的“法无明文规定”。如陈兴良教授认为，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。（陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003年，第42页）论理解释发生的前提指向的仅限于第一个层次意义上的“法无明文规定”，而论理解释实际上就是一个寻找和挖掘原本存在的法的隐形规定的过程。
“轻重相明”有别于类推的关键在于，“轻重相明”是发掘法条的题中应有之义，而类推则越出了法律条文应有的“射程”。常为日本学者提及的一个例子便是，日本《刑法》第134条“泄露秘密罪”的主体规定有医师，而没有规定见习助手和护士，如果认为该条亦适用于见习助手和护士，则实际上构成了类推解释。（[日]曾根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社，2005年，第15页）这与《唐律》“轻重相明”的论理解释判为二事，不可同日而语。
至于比附，为中国古代法律适用上的又一种技术。《尚书·吕刑》中“上下比罪，无僭乱辞”应当是比附制度在中国古代的最早记载。在唐代，比附之条虽不见于律目，但制度上并不禁止比附，相反，律典中多处对如何比附断罪给予指引。如《贼盗篇》“亲属为人杀私和”条疏议中对现实中可能出现的主人为人所杀，部曲、奴婢受财私和的情况如何处置做出了解答：
奴婢、部曲，身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。
疏议一方面承认了奴婢、部曲私和主仇这种情况是律典中没有明文规定的，另一方面却又强调对这种危害性极大的私和行径，必须寘之刑典，无使逃罪。而为达此目的，技术上可行的途径便是将之比附为父祖为人杀、子孙受财私和，此即为比附断罪运用之一例。不难看出，比附与类推比较接近，然而比附较类推更为大胆和灵活，表现为一种跳跃性的“找法”过程。
至明、清两代，比附制度被进一步规范化。《大明律·名例》“断罪无正条”：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”此条从律目上看似乎是沿袭唐律“断罪无正条”而来，实则名同实异，是关于比附制度的规定。对此，沈家本先生早有睿见：“唐律此文（指‘断罪无正条’）……乃用律之例，而非为比附加减之用也。”（沈家本：《历代刑法考·明律目笺一》）
综上，作为“用律之例”的“轻重相举”法在性质上不同于类推或比附，而更近于论理解释。该法形象生动，易于操作，是中华传统律学之树上所结的累累硕果之一，彰显了中国古人对于司法正义的独特理解和把握，其中凝聚的法律智慧不仅可与当代法律科学互相发明，亦可为当代司法实践之借鉴。
（本文为教育部基本科研业务费项目“传统中国治狱文化机理研究”〈项目批号N151402005〉的阶段性成果。）
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